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Vous faites appel à une ESN ? Ne tombez pas dans le piège du prêt de main d’oeuvre illicite

Publié le

1/18/2023

par

Amélie .M


Les entreprises de services du numérique (ESN) tout comme leurs clients peuvent facilement tomber sous le coup de deux infractions au code du travail : le prêt de main d’oeuvre illicite et le délit de marchandage. Nos conseils pour vous prémunir contre ce risque et éviter des situations dommageables pour toutes les parties. 


Le recours aux services d’une ESN se matérialise souvent par la mise à disposition de personnel, une pratique tellement répandue qu’on parle communément de salariés « détachés » au sein de l’entreprise cliente. C’est oublier que, contrairement aux entreprises de travail temporaire, la vocation d’une ESN n’est pas de fournir du personnel à ses clients, mais de délivrer des prestations spécifiques dont la réalisation nécessite un personnel qualifié. D’un point de vue contractuel, la mise à disposition de salariés par le prestataire de services est un moyen et non une fin en soi. Ce rappel est important pour éviter la potentielle recalcification de la relation entre l’ESN et son client en « prêt de main d’oeuvre illicite » 

Quand y a-t-il prêt de main d’oeuvre illicite ? 

Comme le stipule l’article L8241-1 du code du travail, « toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main d'oeuvre est interdite. » 

Pour qu’un prêt de main d'oeuvre soit considéré comme illicite, il faut que soient constatés à la fois deux éléments : 

- son caractère lucratif, qui est avéré dès lors que l’employeur du salarié détaché (en l’occurrence, l’ESN) facture la prestation réalisée par ce salarié au temps passé et à un prix supérieur au strict coût de son salaire augmenté des cotisations sociales.

- son caractère exclusif, ce qui signifie que le prêt de personnel est le seul et unique objet du contrat entre le prestataire de services et l’entreprise utilisatrice. 


Le prêt de main-d’oeuvre peut se transformer en délit de marchandage lorsqu’il a pour effet de créer un préjudice au salarié ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de dispositions conventions collectives. Ainsi, le juge conclura au délit de marchandage s’il apparaît que l’entreprise recourt aux services d’une ESN dans le but de rester en-deçà du seuil de 50 salariés qui l’obligerait à mettre en place un accord de participation. 

Le premier moyen de se prémunir contre ces qualifications est l’établissement d’un contrat de prestation de service en bonne et due forme. 

Les points qui doivent figurer dans le contrat de prestation 

Dans le cadre d’un contrat de prestation de service, l’ESN s’engage à réaliser une mission précise pour un montant forfaitaire, en mobilisant les compétences et moyens techniques nécessaires à la bonne exécution de la mission. Selon la nature de la prestation, le contrat précise également la durée de la mission et/ou son délai d’exécution. 

En conséquence, tout contrat de prestation doit comporter : 

- la description de la prestation attendue et des tâches afférentes. Par exemple, pour une prestation de support utilisateurs : support et administration du poste de travail, installations hardware et software, déploiements et migrations applicatives, gestion de parc, administration système. Il va de soi qu’une description suffisamment détaillée évite les dérives et prévient les différends.

- le montant forfaitaire de la prestation et sa durée (calendaire ou en nombre de jours ouvrés). Par commodité, les parties conviennent d’un tarif forfaitaire unitaire (TFU) une unité de prestation (ou unité d’oeuvre). L’unité d’oeuvre typique étant le jour ouvré, c’est par facilité que l’on parle de taux journalier moyen (TJM). Le montant forfaitaire total de la prestation est égal au TFU multiplié par le nombre d’unités d’oeuvre convenu entre les parties pour la réalisation de l’ensemble de la mission. Le montant facturé à chaque échéance est égal au TFU multiplié par le nombre d’unités de prestation (c’est-à-dire de jours ouvrés) consommés durant de la période échue

Ce qui n’a pas lieu d’apparaître dans un contrat de prestation

C’est à l’ESN qu’il appartient de définir les moyens à mettre en oeuvre pour réaliser la prestation, notamment les moyens humains. Si l’objet du contrat est le déploiement de nouvelles applications, elle pourra par exemple détacher chez son client : 

- un chef de projet, qui assurera la planification des tâches et l’interface avec les équipes métiers du client,

- un ingénieur système et réseaux, chargé de la préparation des serveurs et de l’installation des nouveaux logiciels sur ces serveurs,

- deux techniciens qui réaliseront l’installation des logiciels sur les postes utilisateurs.

En aucun cas, le contrat de prestation ne spécifie le nom des intervenants, charge au prestataire d’affecter à la mission ceux de ses salariés qui possèdent les compétences et qualifications requises.

La prestation étant forfaitaire, le contrat et ses annexes ne contiennent pas non plus de grille tarifaire individuelle, ce qui reviendrait peu ou prou à réduire la prestation à un prêt de main d’oeuvre lucratif et donc illicite. 

L’ESN reste l’employeur du personnel mis à disposition 

Le soin apporté à la rédaction du contrat de prestation ne fait pas tout. En cas de suspicion d’illicite, l’autorité administrative examinera non seulement la finalité du contrat, mais aussi les conditions effectives de son exécution. Elle cherchera notamment à vérifier si l’autorité hiérarchique sur les salariés détachés est bien exercée par l’ESN et non par son client. 

Quels que soient l’objet et la durée de la mission, il est essentiel de rappeler que les intervenants détachés par l’ESN demeurent sous la responsabilité entière et exclusive de cette dernière. Cela signifie que : 

• en tant qu’employeur, seule l’ESN est habilitée à adresser des directives et des instructions aux salariés intervenant chez le client ; elle doit en conséquence assurer l’encadrement et la gestion des ressources humaines qu’elle détache chez son client ; • l’entreprise cliente ne peut pas donner d’ordres directs à un salarié détaché, ni l’affecter à d’autres tâches que celles prévues par le contrat de prestation.

En pratique, ces règles ne sont pas toujours faciles à respecter. On peut comprendre qu’un technicien détaché depuis plusieurs mois, a fortiori plusieurs années, chez le même client accepte de ce dernier des changements d’horaires ou se sente obligé d’accepter des tâches qui n’entrent pas dans le périmètre de la mission. Il y a alors subordination de fait. Deux mesures permettent de prévenir ces situations : 

• la rédaction par l’ESN d’un ordre de mission pour chaque salarié détaché. Cet ordre de mission précise le client auquel le salarié est affecté, la durée et le contenu de sa mission, ainsi que les horaires et lieux de travail. L’ordre de mission ne constitue pas un avenant au contrat de travail du salarié.

• la désignation par l’ESN d’un référent technique et d’un référent commercial à qui le salarié détaché doit signaler toute demande, décision ou modification contraires aux termes du contrat de prestation initial et à ceux de l’ordre de mission. C’est aux référents qu’il appartient de régler avec le représentant de l’entreprise cliente les éventuels problèmes rencontrés par le salarié. 

Une troisième mesure permet à l’ESN et à son client de se prémunir contre le délit de marchandage dans les cas de prestations de longue durée. Elle consiste à ne pas affecter un salarié plus de 2 ans à la même mission chez un même client. Soulignons qu’il ne s’agit pas d’une obligation légale, mais d’une pratique à visée préventive. 

C’est en effet le plus souvent dans le cadre de missions longues que le salarié pourra estimer subir un préjudice personnel, typiquement une inégalité de traitement par rapport aux salariés de l’entreprise cliente avec lesquels il travaille quotidiennement depuis des années. Le cas le plus classique est qu’un salarié détaché de manière continue depuis plusieurs années chez le même client fasse valoir devant le Conseil de Prud’hommes qu’il occupe de fait un poste permanent, justifiant son embauche par l’entreprise cliente ou, si elle inférieure aux salaires en vigueur chez le client, une revalorisation de sa rémunération. 

Prévenir vaut toujours mieux que guérir… 

En matière pénale, le prêt de main d’oeuvre illicite et le délit de marchandage encourent les mêmes sanctions, à savoir jusqu’à 150 000 euros d’amendes pour les parties contractantes. Des peines complémentaires peuvent être prononcées (par exemple, interdiction d'exercer certaines activités, exclusion des marchés publics, publication du jugement dans les journaux, …), ainsi que des sanctions administratives (par exemple, suppression des aides publiques, remboursement des aides déjà perçues, fermeture temporaire, …) 

Ne prenez pas de risques inutiles ! Si vous faites appel à une ESN : 

- Soyez particulièrement attentifs à la rédaction du contrat de prestation, notamment à l’objet du contrat, à la description du contenu de la mission et au caractère forfaitaire de la prestation.

- Veillez aussi à ce que vos managers comprennent qu’ils n’ont pas d’autorité hiérarchique sur les salariés détachés et qu’ils agissent en conséquence pendant toute la période de validité du contrat.

- Assurez-vous que votre prestataire assume ses responsabilités d’employeur en fournissant à son personnel détaché un encadrement et un accompagnement appropriés. 

La collaboration avec votre prestataire de services numériques n’en sera que plus sûre, constructive et fructueuse.